Mediacja i arbitraż bywają przedstawiane jako alternatywa wobec „zwykłego” wymiaru sprawiedliwości. Historycznie jest jednak odwrotnie: najpierw była potrzeba zakończenia sporu, a dopiero później powstawały instytucje, które porządkowały sposoby dochodzenia do rozwiązania.
ADR, czyli alternative dispute resolution, to współczesna nazwa dla rodziny metod rozwiązywania sporów poza klasycznym procesem sądowym. Obejmuje przede wszystkim negocjacje, mediację i arbitraż. Metody te nie są ze sobą tożsame. W negocjacjach rozmawiają same strony. W mediacji pomaga im bezstronna osoba trzecia, ale nie wydaje rozstrzygnięcia. W arbitrażu spór kończy wiążące orzeczenie arbitra lub zespołu arbitrów.
Najstarsza idea: oddać spór zaufanej osobie
Ślady powierzania konfliktu osobie trzeciej są starsze niż nowoczesne państwo i jego sądy. W świecie greckim znano arbitraż pomiędzy wspólnotami politycznymi. Prawo rzymskie wykształciło natomiast pojęcia, które brzmią zaskakująco współcześnie: compromissum, czyli umowę stron o poddaniu sporu arbitrowi, oraz receptum arbitrii, a więc przyjęcie tej funkcji przez arbitra.
Nie oznacza to, że dzisiejsza mediacja jest prostą kontynuacją jednej antycznej instytucji. Historia rozwiązywania sporów nie biegnie po jednej linii. W różnych kulturach powstawały mechanizmy oparte na autorytecie, ugodzie, wspólnocie albo decyzji prywatnego rozjemcy. Łączyło je jedno: przekonanie, że nie każdy konflikt wymaga takiej samej procedury.
Kupcy potrzebowali rozstrzygnięcia, które nadąża za handlem
W średniowiecznej Europie ważnym laboratorium rozwiązań pozasądowych stał się handel. Kupcy przemieszczali się pomiędzy miastami i jarmarkami, a spór o jakość towaru, zapłatę albo termin dostawy musiał być rozpoznany szybko. Zwyczaje kupieckie, określane zbiorczo jako lex mercatoria, oraz sądy jarmarczne odpowiadały na potrzebę sprawności i znajomości realiów obrotu.
Warto przy tym uważać na wygodny mit, zgodnie z którym całe prawo kupieckie było prywatnym arbitrażem poza państwem. Badania nad jarmarkami szampańskimi pokazują bardziej złożony obraz: szybkie, wyspecjalizowane postępowanie mogło pozostawać częścią publicznego porządku. Historia ADR nie jest więc historią walki z sądem. Jest historią projektowania procedury odpowiedniej do sprawy.
Od sporów państw do stałych instytucji
Nowoczesny arbitraż międzynarodowy rozwijał się wraz z próbami pokojowego rozwiązywania sporów pomiędzy państwami. Traktat Jaya z 1794 roku powołał mieszane komisje dla sporów pomiędzy Stanami Zjednoczonymi a Wielką Brytanią. W 1872 roku trybunał w Genewie wydał rozstrzygnięcie w sprawie roszczeń Alabamy. Był to jeden z przełomowych momentów dla nowoczesnego arbitrażu międzynarodowego.
Pierwsza konferencja haska w 1899 roku doprowadziła do utworzenia Stałego Trybunału Arbitrażowego. Sama nazwa może mylić: nie jest to sąd stale obradujący w jednym składzie, lecz instytucjonalne zaplecze dla postępowań arbitrażowych i innych pokojowych metod rozwiązywania sporów. Ważna była sama zmiana myślenia - rozwiązanie sporu miało zależeć nie tylko od siły, lecz także od wcześniej uzgodnionej procedury.
Sąd wielu drzwi
Współczesny ruch ADR nabrał rozpędu w Stanach Zjednoczonych w drugiej połowie XX wieku. Podczas konferencji poświęconej niezadowoleniu z działania wymiaru sprawiedliwości w 1976 roku profesor Frank Sander przedstawił ideę później nazwaną „sądem wielu drzwi”. Zamiast kierować każdą sprawę do jednej sali rozpraw, system powinien najpierw rozpoznać charakter konfliktu, a dopiero później wskazać właściwe narzędzie: negocjacje, mediację, arbitraż, postępowanie sądowe lub inne rozwiązanie.
To nadal jedna z najtrafniejszych idei stojących za ADR. Nie chodzi o to, by zawsze unikać sądu. Chodzi o to, by nie używać najcięższej procedury tam, gdzie strony potrzebują przede wszystkim uporządkowanej rozmowy, poufności, specjalistycznej wiedzy albo rozwiązania obejmującego więcej niż jedno roszczenie.
ADR nie jest ucieczką od prawa
Dobra ugoda nie powstaje w próżni. Strony negocjują w otoczeniu prawa, ryzyka procesowego i konsekwencji ekonomicznych. Mediator nie zastępuje pełnomocników ani sądu, a arbitraż nie jest mediacją z rozstrzygnięciem na końcu. Każda z metod ma inną funkcję, inne gwarancje i inne ograniczenia.
Dlatego najważniejsze pytanie nie brzmi: „sąd czy ADR?”. Brzmi: „czego ten spór naprawdę potrzebuje?”. Gdy potrzebne jest wiążące rozstrzygnięcie, zabezpieczenie albo precedensowa odpowiedź prawna, właściwą drogą może być sąd. Gdy strony chcą zachować wpływ na rezultat i ułożyć przyszłe relacje, mediacja bywa narzędziem lepiej dopasowanym do problemu.
